吳思先生提的“潛規(guī)則”一詞，現(xiàn)在頗是流行。這實(shí)際上就從一個(gè)側(cè)面，反映出了如今潛規(guī)則滲透到我們當(dāng)前所處社會(huì)的程度。陳瑞華教授曾專門對(duì)刑事司法中的若干潛規(guī)則進(jìn)行過(guò)剖析，并指出：只要這些潛規(guī)則繼續(xù)存在于中國(guó)的刑事司法實(shí)踐之中，那么，任憑中國(guó)未來(lái)發(fā)生怎樣的司法改革，也任憑立法者對(duì)刑事訴訟法作出怎樣的修改，這種刑事司法制度都不會(huì)從根本上發(fā)生任何改變。此話道出了潛規(guī)則的巨大危害。
潛規(guī)則的盛行，勢(shì)必消解“明規(guī)則”的作用，拉大書本上的法律與現(xiàn)實(shí)中的法律的距離，從而降低法律在人們心目中的地位，由此造成個(gè)人的“人格分裂”和社會(huì)的“法格分裂”：前者體現(xiàn)在“嘴上說(shuō)的是一回事，實(shí)際做的是另一回事”；后者體現(xiàn)在“法律上規(guī)定的是一回事，實(shí)際中起作用的是另一回事”。久而久之，社會(huì)弄虛作假成風(fēng)，各種歪門邪道將看似嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹懊饕?guī)則”體系架空，其對(duì)社會(huì)治理和國(guó)家政權(quán)的威脅不可不給予高度重視。
那么，如何才能最大限度減少和控制潛規(guī)則呢？我想，主要應(yīng)該做到以下四點(diǎn)：
其一，要整整扣住“利益”這一主題詞。邊沁曾將“功利原理”視為惟一安全的道德基礎(chǔ)和立法準(zhǔn)則，馬克思也曾指出：人們奮斗所爭(zhēng)取的一切都同他們的利益有關(guān)。應(yīng)當(dāng)看到，“潛規(guī)則”是一種利益誘致型規(guī)則，行為人為何會(huì)拋開國(guó)家的正式規(guī)則而去屈從甚至熱衷于潛規(guī)則？其原因不外乎潛規(guī)則能給他帶來(lái)更大的利益。
其二，在制訂法律時(shí)，要將理想主義與現(xiàn)實(shí)主義結(jié)合起來(lái)，充分考慮其現(xiàn)實(shí)可行性。如果只考慮法律條文和結(jié)構(gòu)的完美，只考慮法治先進(jìn)國(guó)家的做法，而無(wú)視中國(guó)的具體國(guó)情，則不僅法律難以落實(shí)，而且也容易為潛規(guī)則的誕生提供空間。比如現(xiàn)行刑事訴訟法規(guī)定二審案件原則上應(yīng)當(dāng)都開庭審理，但實(shí)際中卻變成二審案件原則上都不開庭，這是否說(shuō)明法律規(guī)定本身過(guò)于理想化了呢？據(jù)我所知，即使在美國(guó)二審也是可以書面審的，且只負(fù)責(zé)審理法律適用(認(rèn)定事實(shí)由一審陪審團(tuán)決定)。因此，與其這樣讓法律規(guī)定與現(xiàn)實(shí)生生脫節(jié)，還不如作些折中處理，如在提高一審開庭質(zhì)量的基礎(chǔ)上，對(duì)二審開庭案件的范圍作出限定，以確保死刑等重要案件能真正開庭。
其三，對(duì)一些法律規(guī)定比較模糊或者政策界限不清的，要盡可能地予以明確。潛規(guī)則有兩類：有的是明顯違法，如現(xiàn)實(shí)中的“買官賣官”現(xiàn)象；有的是在法律上到底是合法還是違法，沒(méi)有規(guī)定，語(yǔ)焉不詳。這樣的例子很多。由于我國(guó)法制建設(shè)尚處在初期階段，不少制度尚處在形成過(guò)程中，因而我主張法律政策應(yīng)盡可能地明確具體(但又不繁瑣)，防止產(chǎn)生歧義和留下死角。
其四，應(yīng)及時(shí)發(fā)現(xiàn)法律政策在執(zhí)行過(guò)程中的走樣，預(yù)防潛規(guī)則的潛滋暗長(zhǎng)。如果一項(xiàng)法律或政策的實(shí)行離設(shè)定的目標(biāo)有明顯的差距，違反它的人不是個(gè)別甚至不是少數(shù)，那就不應(yīng)簡(jiǎn)單地停留于對(duì)違法行為的打擊，而應(yīng)分析其改進(jìn)的余地，因?yàn)榈貌坏蕉鄶?shù)群眾遵守的法律絕不是好法律。還有，如果發(fā)現(xiàn)有某種潛規(guī)則開始抬頭，則應(yīng)盡快分析其成因，要是覺(jué)得有其合理之處或很難避免，就干脆把它上升成“明規(guī)則”；要是覺(jué)得其危害大，不可讓其進(jìn)一步發(fā)展，就一方面明令禁止，違者處罰；另一方面則采取別的積極措施來(lái)干預(yù)，以防止?jié)撘?guī)則給社會(huì)帶來(lái)負(fù)面作用。
作者：劉仁文 系中國(guó)社科院法學(xué)所研究員、德國(guó)馬普所訪問(wèn)學(xué)者
