自8月1日國家正式實施《反壟斷法》前后，已經(jīng)有兩次“反壟斷流言”襲擊微軟。第一次是國內(nèi)office廠商無錫永中聲稱將狀告微軟壟斷，第二次的主角則是一位律師——北京中銀律師事務(wù)所律師董正偉。

　　對此，微軟相關(guān)負(fù)責(zé)人接受本報記者采訪時申明了三點：微軟在中國的市場支配地位是因為特殊的產(chǎn)業(yè)環(huán)境；微軟沒有途徑利用盜版銷售進(jìn)行壟斷行為。微軟支持中國的《反壟斷法》。

　　據(jù)微軟中國內(nèi)部人士向記者透露：對微軟而言，董正偉事件和永中事件還只是一個公關(guān)事件，即向媒體表述事情真相，還不是一個法律事件，也并沒有將其當(dāng)成法律事件的必要。

　　記者采訪獲悉：微軟中國的法務(wù)團(tuán)隊有一個專門的團(tuán)隊正專門研究《反壟斷法》，但目的是讓微軟適應(yīng)反壟斷法后的中國產(chǎn)業(yè)環(huán)境，而不是對上訴事件進(jìn)行應(yīng)訴。每一部新法律出臺時，微軟都會這么做，并無特別之處。

　　由于微軟的windows、office產(chǎn)品在中國的市場地位緣于盜版的產(chǎn)業(yè)環(huán)境，而因盜版獲得的市場支配地位能否視為有效的市場支配地位目前仍存在爭議。

　　北京天地和律師事務(wù)所律師任勇接受記者采訪時認(rèn)為，非法獲得的市場地位不能算市場支配地位，因為盜版是非法的，承認(rèn)因盜版增加的市場份額等于承認(rèn)盜版合法。

　　按照任勇的理解，微軟產(chǎn)品在中國大陸的市場份額緣于盜版，微軟不能被定義為擁有市場支配地位；在盜版產(chǎn)業(yè)鏈中，微軟的知識產(chǎn)權(quán)沒有得到保護(hù)，是受害者，違法侵犯微軟知識產(chǎn)權(quán)的是盜版生產(chǎn)廠商，盜版有罪，而微軟無罪。

　　是否正式受理？

　　7月31日，《反壟斷法》實施的前一日，國內(nèi)office生產(chǎn)商無錫永中科技總裁曹參呼吁中國政府將微軟列為《反壟斷法》的第一被告。曹參同時表示，如果政府不出面，永中科技也準(zhǔn)備跟微軟打官司，“我們不怕它，正在搜集各方面的相關(guān)證據(jù)”。

　　截至目前，無錫永中狀告微軟涉嫌壟斷尚無具體行動，亦無明確時間。8月16日，曹參接受記者采訪時表示，仍在收集相關(guān)證據(jù)。

　　剛過半月，8月15日，微軟中國迎來了第二波反壟斷起訴流言。北京中銀律師事務(wù)所律師董正偉向國家發(fā)改委、商務(wù)部和工商總局發(fā)出《請求保護(hù)公民財產(chǎn)權(quán)益的建議申請書》，建議對微軟開展反壟斷調(diào)查。董正偉當(dāng)時稱：發(fā)改委已經(jīng)受理。

　　董正偉的申請書提出：微軟借助70%的市場份額實施價格壟斷，建議對微軟開展反壟斷調(diào)查，并處以罰款10億美元，同時責(zé)令其公開程序源代碼，并建立微軟產(chǎn)品的價格聽證制度。

　　董正偉稱：8月15日他收到商務(wù)部的回函，告之其申請書已轉(zhuǎn)交商務(wù)部外資司處理。8月18日，董正偉稱再次收到商務(wù)部正式信函，稱微軟等6份反壟斷調(diào)查建議申請書由“商務(wù)部條法司處理”。

　　董正偉告訴記者，8月21日，國家發(fā)改委已正式發(fā)函告知他本人，其提交的針對微軟反壟斷調(diào)查申請，已經(jīng)由發(fā)改委價格監(jiān)督司正式受理。董解釋，函件內(nèi)容是告知已收到其《申請書》。他認(rèn)為，“收到申請書”的意思就是“正式受理”。

　　記者采訪獲悉：發(fā)改委、商務(wù)部函告之收到其《申請書》并不是正式受理，與正式受理尚有距離。而且董正偉的申請書是以信訪的方式遞交的，并非以起訴的方式遞交的。發(fā)改委價格監(jiān)督檢查司內(nèi)部人士透露，發(fā)改委并沒有受理對微軟的反壟斷調(diào)查申請。

　　而任勇告訴記者，反壟斷法生效后，人們可以通過兩條途徑保護(hù)自己的權(quán)益：一是通過法院，一是通過行政機(jī)關(guān)，不管是通過法院還是行政機(jī)關(guān)，在事實認(rèn)定之后，都有一定的程序要走，函告收到《申請書》如同收發(fā)室人員的簽收，不代表受理。

　　壟斷認(rèn)定難題

　　董正偉在《申請書》中為微軟的市場營收做了一個預(yù)算：按照微軟最新視窗操作系統(tǒng)和辦公軟件在中國的最低價格——Office2007售價899元和WindowsVista家庭基礎(chǔ)版售價499元，而中國市場一年的PC總銷量約為3000萬臺，其中微軟的正版占有率為30%，以此計，微軟視窗操作系統(tǒng)和辦公軟件在中國每年至少可獲414億元左右的銷售額。

　　而微軟方面提供的數(shù)據(jù)顯示：微軟在中國的營收占整體營收的1%左右。2007年，微軟全球營收為511億美元，也就是說，微軟中國營收不到40億元。

　　雙方計算結(jié)果懸殊，分歧在于中國的正版普及率。IDC此前曾做過調(diào)查：中國正版軟件普及率不及14%，windows、office的正版率更低。計入盜版影響，微軟正版軟件在中國每年2700萬臺(董正偉的數(shù)字為3000萬臺)電腦中的普及率相當(dāng)?shù)汀?/p>

　　事實上，國產(chǎn)office最大的競爭者不是微軟，是盜版。過去二十年來，中國的本土廠商在通用軟件領(lǐng)域做過許多探索，其中包括單機(jī)版游戲軟件、影音播放軟件、翻譯軟件，微軟公司并無涉獵，但全都因為盜版無法生存。唯一的例外是殺毒軟件，因為新病毒層出不窮，只有正版軟件才能獲得病毒庫更新。

　　盜版使得微軟雖然中國擁有稱得上支配地位的市場占有率，但卻無法贏利。直到2006年，微軟贏得OEM廠商采購大單，情況才有根本改變。

　　對于是否起訴微軟壟斷，曾有“中國國產(chǎn)軟件旗手”之稱的金山表現(xiàn)更為理性。其負(fù)責(zé)法務(wù)的人員表示，是否起訴微軟、如何起訴，金山需要經(jīng)過認(rèn)真調(diào)查，取得足夠證據(jù)之后再做決定。

　　對于董的行為，任勇認(rèn)為，作為一名有經(jīng)驗的律師，在起訴微軟涉嫌壟斷前，應(yīng)對微軟的行為進(jìn)行研究，對其行為進(jìn)行界定，然后決定向上述三個部委之中的一個部委遞交《申請書》。

　　8月24日，國務(wù)院批準(zhǔn)了商務(wù)部新“三定”方案，與價格有關(guān)的反壟斷起訴由發(fā)改委負(fù)責(zé)，與價格無關(guān)反壟斷起訴由工商總局負(fù)責(zé)，與經(jīng)營者集中有關(guān)的反壟斷由商務(wù)部負(fù)責(zé)。

　　微軟的壟斷命題

　　隨著《反壟斷法》的實施，在中國如何應(yīng)對反壟斷訴訟成為微軟必需面對的命題。微軟、英特爾等跨國公司的法務(wù)團(tuán)隊正在研究反壟斷法，組織公司員工學(xué)習(xí)，以適應(yīng)《反壟斷法》實施后的產(chǎn)業(yè)環(huán)境。

　　在國外，微軟一直反壟斷起訴纏身。從1996年開始，因為在windows中捆綁銷售IE瀏覽器，美國的網(wǎng)景公司起訴微軟涉嫌壟斷，此后美國聯(lián)邦檢察院對此案進(jìn)行了長達(dá)6年的調(diào)查，微軟甚至面臨被分拆的危險，風(fēng)光一時的網(wǎng)景公司由此步入困境，最終退出歷史舞臺。

　　這是微軟最危險的一次反壟斷訴訟，也是業(yè)界最有名的一次反壟斷訴訟，有“世紀(jì)審判”之稱。

　　微軟在歐洲也曾面臨壟斷訴訟。2004年3月，微軟拒絕剝離視窗Windows操作系統(tǒng)中的媒體播放器MediaPlayer軟件，雙方長達(dá)5年的談判破裂，歐盟委員會對微軟做出壟斷裁決，處以創(chuàng)紀(jì)錄的4.97億歐元罰金，并命令其改變業(yè)務(wù)方式。微軟對歐盟的處罰表示不服，隨即向設(shè)在盧森堡的歐洲法院提出上訴。2007年10月，微軟同意遵守歐盟的反壟斷制裁措施，微軟與歐盟之間的反壟斷博弈于是收場。

　　此外，微軟在日本、韓國也曾遭遇反壟斷起訴，原因都是綁定銷售、壟斷定價等。

　　在世界各地，微軟應(yīng)對反壟斷訴訟的結(jié)果不同。任勇認(rèn)為，這緣于各個區(qū)域?qū)徟袑嵺`中的思路略有區(qū)別。美國的司法實踐強(qiáng)調(diào)保護(hù)創(chuàng)新、強(qiáng)調(diào)有效的分配社會資源，歐洲的法律強(qiáng)調(diào)保護(hù)競爭對手，這造成了微軟在歐洲與美國的不同遭遇。

　　任勇表示：法律原理都是一樣的，中國是社會主義法系，司法實踐中將走哪一條道路，在沒有正式判例出來前還無法下結(jié)論。

　　與上述國家相比，微軟在中國的情況卻有所不同，主要是微軟在中國市場的占有率是因盜版而產(chǎn)生，微軟無法利用這樣的市場“支配地位”進(jìn)行綁定銷售等壟斷的市場行為，沒有壟斷行為，就不能認(rèn)定微軟違法。

　　對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)反壟斷法研究中心主任、教授、博士生導(dǎo)師黃勇表示：壟斷行為的認(rèn)定與裁決包括許多復(fù)雜的程序，其中包括市場支配行為的認(rèn)定，是否有利用市場支配地位壟斷行為的認(rèn)定，把壟斷行為的結(jié)果進(jìn)行量化與理性分析�！斗磯艛喾ā啡�十八條規(guī)定：向政府機(jī)關(guān)、法院提起反壟斷訴訟前，需要提供與壟斷行為相關(guān)的證據(jù)。

　　黃勇說，這需要一個漫長的過程，反壟斷官司有的長達(dá)七年，除了時間成本還需要天文數(shù)字的訴訟費，每個公司行使“訴權(quán)”前都得考慮自己的實力。(侯繼勇)