是否定為非法經(jīng)營(yíng)罪

　　支持：“董杰夫婦所使用的外掛程序，干擾了服務(wù)器的正常運(yùn)行，破壞了網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則的均衡與公平，嚴(yán)重影響了盛大網(wǎng)絡(luò)公司的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)秩序，必須通過(guò)刑法手段予以懲治。”南京師范大學(xué)法學(xué)院李建明教授說(shuō)。他認(rèn)為，雖然《刑法》并沒(méi)有對(duì)非法經(jīng)營(yíng)的方式作出具體規(guī)定，相關(guān)司法解釋也未明確“外掛”屬于非法經(jīng)營(yíng)的形式之一，但這一新的犯罪形式是信息化、網(wǎng)絡(luò)化時(shí)代特有的經(jīng)營(yíng)方式所帶來(lái)的，是一種變相的非法經(jīng)營(yíng)行為。而且，2006年國(guó)務(wù)院《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》規(guī)定，為保護(hù)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，權(quán)利人可以采取技術(shù)措施，任何組織或者個(gè)人不得故意避開(kāi)或者破壞技術(shù)措施，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)依法追究刑事責(zé)任。而董杰夫婦利用“外掛”的行為是典型的避開(kāi)技術(shù)措施，應(yīng)受到刑法制裁。

　　反對(duì)：非法經(jīng)營(yíng)罪的構(gòu)成要件，必須具備“違反國(guó)家規(guī)定”，不能對(duì)非法經(jīng)營(yíng)罪進(jìn)行擴(kuò)大解釋。在目前沒(méi)有相關(guān)的法律規(guī)定通過(guò)外掛代練是違法的情況下，不宜認(rèn)定陳、董行為構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。

　　是民事侵權(quán)行為，不構(gòu)成犯罪

　　支持：“根據(jù)罪刑法定原則，法無(wú)明文規(guī)定不為罪，現(xiàn)行刑法對(duì)這種行為沒(méi)有明文規(guī)定。”南京市檢察院研究室主任劉軍說(shuō)，《著作權(quán)法》規(guī)定“未經(jīng)著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人的許可，故意避開(kāi)或者破壞權(quán)利人為其作品、錄音、錄像制品等采取保護(hù)著作權(quán)或與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)力的技術(shù)措施，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外�！绷硪�(guī)定：“未經(jīng)著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人的許可，故意刪除或者改變作品、錄音、錄像制品等權(quán)力管理電子信息的，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外�！睋�(jù)此，劉軍認(rèn)為使用游戲“外掛”的行為僅僅是一種民事侵權(quán)行為，不構(gòu)成犯罪。

　　反對(duì)：陳珠、董杰所使用的外掛程序，繞開(kāi)了正常的游戲客戶端與服務(wù)器端之間的通訊協(xié)議，使盛大公司在計(jì)算機(jī)系統(tǒng)中的客戶認(rèn)證功能喪失，從而干擾了服務(wù)器的正常運(yùn)行，嚴(yán)重破壞了網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則的均衡和公平，嚴(yán)重影響了盛大公司的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)秩序，使盛大公司遭受嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)損失，必須通過(guò)刑法手段予以調(diào)整。

　　起訴，以非法經(jīng)營(yíng)的罪名

　　在經(jīng)歷了先后五次不同規(guī)模的討論和論證后，2008年11月19日，南京市江寧區(qū)檢察院以陳珠、董杰犯非法經(jīng)營(yíng)罪向法院提起公訴。

　　江寧區(qū)檢察院檢察長(zhǎng)王俊告訴記者，該院最終認(rèn)定以非法經(jīng)營(yíng)罪起訴兩位被告人的理由主要有兩點(diǎn)：一是兩被告所使用的“外掛”程序，違反了正常的游戲客戶端與服務(wù)器端之間的通訊協(xié)議，使盛大公司在計(jì)算機(jī)系統(tǒng)中的客戶認(rèn)證功能喪失，從而干擾了服務(wù)器的正常運(yùn)行，嚴(yán)重破壞了網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則的均衡和公平，嚴(yán)重影響了盛大公司的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)秩序，由于其“外掛”代練的牟利行為，導(dǎo)致眾多玩家在“熱血傳奇”中的正常消費(fèi)減少，使盛大公司遭受嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)損失，必須通過(guò)刑法手段予以調(diào)整。二是雖然刑法第二百二十五條并沒(méi)有對(duì)非法經(jīng)營(yíng)的方式作出具體規(guī)定，其后的相關(guān)司法解釋中也未作出明確“外掛”屬于非法經(jīng)營(yíng)的形式之一，但2006年國(guó)務(wù)院頒布的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第四條規(guī)定：“為了保護(hù)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，權(quán)利人可以采取技術(shù)措施，任何組織或者個(gè)人不得故意避開(kāi)或者破壞技術(shù)措施，不得故意制造、進(jìn)口或者向公眾提供用于避開(kāi)或者破壞技術(shù)措施的裝置或者部件，不得故意為他人避開(kāi)或者破壞技術(shù)措施提供技術(shù)服務(wù)，但是法律、行政法規(guī)規(guī)定可以避開(kāi)的除外�！辈⒃诘谑�八條中明確規(guī)定：故意避開(kāi)或者破壞技術(shù)措施，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)依法追究刑事責(zé)任�！瓣悺⒍瓋扇颂峁┓欠ㄦ溄拥男袨槭堑湫偷谋荛_(kāi)技術(shù)措施，破壞加密信息的行為，應(yīng)當(dāng)受到刑法的制裁�！蓖蹩≌f(shuō)。

　　據(jù)介紹，目前該案仍在審查過(guò)程中�！拔覈�(guó)臺(tái)灣地區(qū)、韓國(guó)以及歐美許多國(guó)家把制作和使用游戲‘外掛’作為網(wǎng)絡(luò)犯罪，隨著網(wǎng)絡(luò)游戲的日益普遍，我們需要進(jìn)一步完善對(duì)計(jì)算機(jī)犯罪和網(wǎng)絡(luò)犯罪的相關(guān)規(guī)定。”李建明說(shuō)。 （肖水金 趙迅）