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解讀《聯(lián)合國反腐敗公約》對中國反腐進(jìn)程的影響

2003年11月11日 09:54

  聯(lián)合國大會10月31日審議通過的《聯(lián)合國反腐敗公約》,是迄今為止關(guān)于治理腐敗犯罪的最為完整、全面而又具有廣泛性、創(chuàng)新性的國際法律文書。《公約》關(guān)于預(yù)防措施、刑事定罪、救濟(jì)與執(zhí)法、國際合作、資產(chǎn)返還等諸多規(guī)定,既考慮到了各國應(yīng)對腐敗犯罪的適應(yīng)性、差別性,又在很大程度上顧及了應(yīng)對腐敗犯罪特點(diǎn)的針對性、有效性和前瞻性。

  《公約》的出臺,無疑將對國內(nèi)的腐敗分子產(chǎn)生巨大威懾作用。如何抓住這一有利時機(jī),積極做好法律和法律實(shí)踐兩個層面的應(yīng)對研究,進(jìn)一步創(chuàng)新我國反腐敗工作機(jī)制,具有重大的現(xiàn)實(shí)意義。今天,我們特約請參加《公約》起草的中國代表團(tuán)成員之一、最高人民檢察院職務(wù)犯罪預(yù)防廳預(yù)防處處長陳正云博士詳細(xì)解讀《公約》通過后我國反腐工作應(yīng)采取的對策。注重預(yù)防是反腐的基本理念

  雖然《公約》已經(jīng)出臺,但這絕不意味著我國的反腐敗斗爭就可以松一口氣了,因?yàn)楣s的很多內(nèi)容都具有新穎性。公約在強(qiáng)調(diào)打擊腐敗犯罪的同時,更強(qiáng)調(diào)用立法、司法、行政等多學(xué)科、多層次、多領(lǐng)域手段綜合預(yù)防腐敗犯罪。這一基本理念,應(yīng)當(dāng)在我國今后的反腐敗實(shí)踐中得到借鑒和體現(xiàn)。

  《公約》要求締約國根據(jù)本國法律制度的基本原則,制定、執(zhí)行和堅(jiān)持有效的預(yù)防性反腐敗政策,以促進(jìn)社會參與,體現(xiàn)法治、妥善管理公共事務(wù)和公共財產(chǎn),促進(jìn)廉正、透明度和問責(zé)制(acountability)。因此,我們應(yīng)加緊制定我國有關(guān)預(yù)防性反腐敗的法律、政策,并保證落實(shí)和定期評估,以保證其有效性。同時要加強(qiáng)預(yù)防性反腐敗機(jī)構(gòu)和人員的建設(shè),整合有關(guān)職能和職權(quán),增強(qiáng)預(yù)防腐敗犯罪的能力和效果。因?yàn)椤豆s》要求締約國應(yīng)確保建立一個或者酌情建立多個機(jī)構(gòu),并賦予其必要的獨(dú)立性和專門的人力、財力資源,以對預(yù)防性反腐敗法律、政策的實(shí)施進(jìn)行監(jiān)督和協(xié)調(diào),并積累和傳播預(yù)防腐敗的知識。根據(jù)《公約》的要求,我們還應(yīng)加強(qiáng)對行政管理模式、方式的研究,提高其公開性、透明度和效率。加強(qiáng)對公務(wù)員的管理,尤其是對公務(wù)員的任用、晉升管理、公務(wù)員職務(wù)行為的管理,制定并落實(shí)公務(wù)員職能利益沖突的標(biāo)準(zhǔn)和重大事項(xiàng)報告制度,以預(yù)防腐敗。

  在預(yù)防腐敗的過程中,《公約》規(guī)定要鼓勵公共部門以外的個人和團(tuán)體積極參與進(jìn)來,確保公眾有獲得信息的有效渠道,并進(jìn)行預(yù)防腐敗的公共教育和宣傳,除非有法律的規(guī)定并為必要的限制外,要尊重、促進(jìn)和保護(hù)有關(guān)腐敗的信息的尋找、接收、公布和傳播的自由。針對這項(xiàng)要求,我們應(yīng)積極研究社會參與的有效途徑,尤其是發(fā)揮新聞媒體的輿論監(jiān)督在預(yù)防腐敗方面的積極作用。

  在當(dāng)前,腐敗活動往往與金融活動聯(lián)系在一起,腐敗犯罪分子會千方百計(jì)利用金融活動進(jìn)行腐敗資產(chǎn)的轉(zhuǎn)移或洗錢。《公約》已充分注意到了這一點(diǎn)。為此,我國金融機(jī)構(gòu)也應(yīng)加強(qiáng)研究和建立驗(yàn)證客戶身份、保持交易記錄和報告可疑交易的制度和措施,加強(qiáng)金融情報機(jī)構(gòu)的建設(shè),以收集、分析和傳遞關(guān)于腐敗活動或者潛在洗錢活動的信息,遏制和監(jiān)測可疑資金的跨境轉(zhuǎn)移。

  從腐敗行為中獲得的利益都將被剝奪

  《公約》規(guī)定的腐敗犯罪類型基本上被我國刑法所包括,但是,在犯罪構(gòu)成的具體要件上與我國刑法的規(guī)定存在較大差別,較我國刑法的規(guī)定更為寬泛。例如,《公約》規(guī)定的受賄犯罪在主體上,不但包括本國公職人員,還包括外國公職人員和國際公共組織官員;在客觀要件上,也沒有明確規(guī)定公職人員必須實(shí)施利用職務(wù)便利為他人謀取利益;在賄賂內(nèi)容上,可以是任何好處,而不僅限于財物。還如,《公約》規(guī)定的洗錢犯罪的上游犯罪包括《公約》所涵蓋的貪污、賄賂、挪用公款、濫用職權(quán)所得等犯罪等。這些內(nèi)容與我國刑法的目前規(guī)定都存在一定的差別,應(yīng)積極研究相應(yīng)的措施,以落實(shí)《公約》所規(guī)定的締約國的義務(wù)。

  公約規(guī)定,各締約國可根據(jù)本國法律的基本原則,采取措施消除腐敗行為的后果,包括在法律程序中將腐敗視為廢止或者撤銷合同、取消特許權(quán)或者撤銷其他類似文書。這個規(guī)定意味著,從腐敗行為中獲得的利益都將可能被剝奪。而目前,在我國,采取腐敗手段而獲得某些權(quán)利、機(jī)會和資格被發(fā)現(xiàn)后,有的因主體本身不符合法定條件,已有將其獲得權(quán)利、機(jī)會和資格加以剝奪或者廢止的做法。例如,入學(xué)、升學(xué)、錄用、晉級、晉職、資質(zhì)等級等,但大多是局限于個人的生活、學(xué)習(xí)和工作當(dāng)中,對于涉及經(jīng)濟(jì)活動中的一些合同給予,則較少。例如,因行賄而獲得的工程承包、土地開發(fā)使用等,往往只對行賄人或者單位予以處理,并不取消或者廢止其因行賄而獲得的合同,尤其是當(dāng)合同已付諸實(shí)施。這主要是顧慮到在涉及多個經(jīng)濟(jì)活動主體或者環(huán)節(jié)鏈條時,如果取消或者廢止因腐敗而獲得的某些權(quán)利、機(jī)會和資格,會造成經(jīng)濟(jì)關(guān)系的不穩(wěn)定和社會的不穩(wěn)定,成本過于昂貴。因此,在《公約》的基礎(chǔ)上,我們應(yīng)該研究腐敗行為的后果的界定標(biāo)準(zhǔn)和范圍,以便既有效地預(yù)防和打擊腐敗,同時又促進(jìn)經(jīng)濟(jì)和社會的發(fā)展。

  依據(jù)《公約》的規(guī)定:各締約國應(yīng)當(dāng)根據(jù)本國法律采取必要的措施,確保因腐敗行為受到損害的實(shí)體或個人有權(quán)獲得賠償。我們還應(yīng)就腐敗行為而導(dǎo)致的損害賠償問題諸如賠償主體范圍、受害人的確定、損害的范圍(是否包括間接損失)等進(jìn)行規(guī)范。因?yàn)椋壳霸谖覈m然法律規(guī)定了因犯罪行為而導(dǎo)致的物質(zhì)損害,可以提起刑事附帶民事訴訟,要求犯罪者進(jìn)行損害賠償,但在法律實(shí)踐中,基本上還沒有所謂的受害人(包括國家以及法人和自然人)因貪污、受賄等腐敗犯罪而提起賠償?shù)脑V訟。

  腐敗犯罪所得資產(chǎn)要追回

  目前腐敗犯罪越來越呈現(xiàn)出有組織、跨國化的趨勢。腐敗分子犯罪后潛逃出境,或?qū)②E款轉(zhuǎn)移境外,已成為各國有效懲治腐敗犯罪的一大障礙。為此,公約在建立、完善境外追逃、追贓機(jī)制方面提出了針對性措施。我們應(yīng)加強(qiáng)對追逃、追贓機(jī)制的研究,以更加有效地懲治腐敗犯罪。

  《公約》創(chuàng)設(shè)了腐敗犯罪所得資產(chǎn)的追回法律機(jī)制:直接追回機(jī)制和間接追回機(jī)制。相對而言,利用直接追回機(jī)制追回資產(chǎn)的成本較高。作為我國追回轉(zhuǎn)移至境外的腐敗犯罪所得資產(chǎn),利用間接追回機(jī)制應(yīng)是主要途徑。但是由于在間接追回機(jī)制中,追回被貪污、挪用的公共資產(chǎn),需要法院作出的生效判決,如因罪犯死亡、潛逃或者缺席無法起訴罪犯以至于無法獲得生效判決時,或者在其他適當(dāng)情形下,被請求締約國應(yīng)當(dāng)考慮放棄對生效判決的要求。并且《公約》還要求各締約國應(yīng)當(dāng)根據(jù)本國法律,考慮采取必要措施,以便在因?yàn)榉缸锶怂劳觥撎、或者缺席而無法對其起訴的情形或者其他相關(guān)情形下,能夠不經(jīng)過刑事定罪而沒收腐敗犯罪所得資產(chǎn),以便進(jìn)行資產(chǎn)返還。目前,在我國,根據(jù)法律規(guī)定只有在檢察機(jī)關(guān)作出不起訴并提出追繳犯罪所得意見、法院依法作出判決時才能對犯罪所得贓款加以沒收,并且是犯罪嫌疑人、被告人在案的情況下。因?yàn),我國法律沒有關(guān)于在犯罪人死亡、潛逃或者缺席而無法對其起訴等情形下,不經(jīng)過刑事定罪而沒收其犯罪所得資產(chǎn)的程序規(guī)定。因此,為更有效地利用《公約》的規(guī)定,追回被腐敗犯罪分子轉(zhuǎn)移到境外的資產(chǎn),我們應(yīng)該及時研究犯罪嫌疑人、被告人死亡、潛逃或者缺席而無法對其起訴時,不經(jīng)過刑事定罪而沒收其犯罪所得資產(chǎn)的獨(dú)立的法律程序,以應(yīng)對《公約》的規(guī)定和資產(chǎn)追回之需。

  這種境外追贓機(jī)制將從心理上給攜款潛逃、轉(zhuǎn)移贓款的腐敗分子以極大的打擊。腐敗分子即使將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移到境外,最終也將是竹籃打水一場空。

  爭取國際合作中的主動地位

  關(guān)于國際合作方面,主要是加強(qiáng)對腐敗犯罪的法律特征和社會特征的研究。

  《公約》在規(guī)定司法協(xié)助、引渡的條件時,都規(guī)定有不得僅以腐敗犯罪也被視為涉及財稅事項(xiàng)為由而拒絕司法協(xié)助請求或者引渡;在《公約》為引渡依據(jù)時,不應(yīng)當(dāng)將《公約》所確立的任何犯罪視為政治犯罪。由于腐敗犯罪系由公職人員利用職權(quán)而實(shí)施的一類犯罪,常常又涉及公共財產(chǎn),因此,在腐敗犯罪的性質(zhì)上往往產(chǎn)生一些爭議,諸如有的因意識形態(tài)的差異甚至是出于敵意而將懲治腐敗犯罪認(rèn)為是政治派別傾軋、打擊持不同政見者的結(jié)果和手段,因而將腐敗犯罪視為政治犯罪拒絕引渡,或者認(rèn)為腐敗犯罪涉及國家國庫財產(chǎn)事項(xiàng)而為國家政治行為,并以此為由拒絕司法協(xié)助請求或者引渡。

  因此,我們應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對腐敗犯罪的性質(zhì)、特點(diǎn)以及與通常的刑事犯罪的異同之處的研究,以便在國際合作中處于主動地位。

  (文章原載于《檢察日報》,作者:陳正云)

 
編輯:李淑國

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