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新公司法預(yù)計6月底出臺 股東代表訴訟制破冰在即

2005年03月21日 09:59

  中新網(wǎng)3月21日電 《中華工商時報》今日載文指出,《公司法》修訂后即將實施的股東代表訴訟制度,使市場從制度層面面臨解決這一難題的契機(jī)。該制度通過賦予中小投資者充分的訴訟權(quán),將敲響上市公司高管違規(guī)的警鐘。目前,《公司法》的修改已正式納入全國人大常委會的立法程序。根據(jù)立法程序,新公司法預(yù)計最快將在三審后于6月底出臺。這意味著,廣受關(guān)注的股東代表訴訟制已經(jīng)破冰在即。

  高管不怕違規(guī)

  近年來,大批上市公司問題高管在清查中被曝光。據(jù)不完全統(tǒng)計,從2003年1月份到2004年6月,共有奧園發(fā)展、啤酒花等10位上市公司的高管外逃,卷走資金或造成的資金黑洞總計近百億。進(jìn)入2005年,高管問題愈演愈烈,截止到2月2日,已有東北高速、山東巨力、開開實業(yè)、深圳機(jī)場等11家上市公司的12名高管落馬。在這些高管違規(guī)中,絕大多數(shù)都與上市公司直接相關(guān),顯示上市公司監(jiān)管上的缺陷相當(dāng)嚴(yán)重,高管似乎并不怕違規(guī)。

  用句準(zhǔn)確點的話講,是高管違規(guī)及犯罪的成本太低,讓高管犯規(guī)屢禁不止。由于現(xiàn)有訴訟機(jī)制的不足,因高管違規(guī)導(dǎo)致權(quán)益受損的小股東,很難通過法律途徑對高管的行為進(jìn)行約束;而另一方面,盡管高管違規(guī)可能被處以行政處罰,犯罪者更會被追究刑事責(zé)任,但鑒于責(zé)任認(rèn)定、違規(guī)程度等方面的確認(rèn)的困難較大,執(zhí)行力明顯不足,不足以給高管構(gòu)成威懾。

  問題的關(guān)鍵在于,如何通過民事訴訟方式來加大高管的違規(guī)成本,破掉其“如意算盤”。對此,業(yè)內(nèi)人士已經(jīng)形成共識。上海錦天城律師事務(wù)所嚴(yán)義明律師表示,必須在我國盡早建立股東代表訴訟制度,讓受損股東代表對違規(guī)的大股東及相關(guān)董事提出訴訟,使其承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

  國浩律師集團(tuán)上海事務(wù)所宣偉華律師也指出,盡管中國證券民事訴訟機(jī)制已經(jīng)初步建立,然而,股東代表訴訟制度的缺位,使得目前的證券民事訴訟僅僅是股東直接提出民事訴訟,最終的“板子”往往一邊倒打到上市公司身上,而大股東或高級管理人員卻不用承擔(dān)責(zé)任,這顯然有失公平。應(yīng)該通過建立股東代表訴訟制度問責(zé)大股東及高管。

  該“出手”時就出手

  “股東代表訴訟”又稱為派生訴訟,是當(dāng)公司權(quán)益受到侵害,且公司未能追究侵害公司利益人的法律責(zé)任時,由股東代表公司對侵害人提起訴訟。與股東直接提出的民事訴訟不同,股東代表訴訟勝訴后的利益歸屬不是提起訴訟的股東本人,而是由公司獲得損害賠償。

  業(yè)內(nèi)人士表示,當(dāng)前市場環(huán)境及投資者群體都在不斷走向成熟,設(shè)立股東代表訴訟制度已經(jīng)刻不容緩。

  在不久前出爐的公司法草案中,股東代表訴訟制度已被明確提及。草案第七十條規(guī)定:“董事、高級管理人員違反前條規(guī)定,給公司造成損害的,股東可以書面請求監(jiān)事會提起訴訟;有限責(zé)任公司不設(shè)監(jiān)事會的,股東可以書面請求監(jiān)事提起訴訟。監(jiān)事違反前條規(guī)定,給公司造成損害的,股東可以書面請求董事會提起訴訟;有限責(zé)任公司不設(shè)董事會的,股東可以書面請求執(zhí)行董事提起訴訟”。草案第七十一條規(guī)定:“董事、高級管理人員違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定,損害股東利益的,股東可以向人民法院提起訴訟!

  專家表示,該制度將為困擾上市公司的一些頑疾開出“良方”。比如,受上市公司高管的縱容,我國上市公司被大股東占用資金目前已高達(dá)近千億元之巨。一旦鼓勵中小投資者提出訴訟,將大大加快資金回收的力度。允許大股東實施侵害上市公司利益行為的董事,將因未盡忠實義務(wù)和善管義務(wù),與大股東一起承擔(dān)連帶返還責(zé)任;監(jiān)事如未盡監(jiān)督之責(zé),也應(yīng)對大股東的侵權(quán)行為承擔(dān)連帶返還責(zé)任。

  可操作性是關(guān)鍵

  法律界人士認(rèn)為,實施股東代表訴訟制的最大意義在于發(fā)揮違法行為的抑制機(jī)能,不僅要使公司的損害能夠得到補(bǔ)償或追償,更要鞭策和警示潛在的責(zé)任人,抑制違法行為。但要達(dá)到這個目的,關(guān)鍵在于完善制度的可操作性,使其警示作用能得以發(fā)揮。

  可以預(yù)見的是,在具體的實施細(xì)則出臺之前,股東代表訴訟在現(xiàn)實操作中還將面臨諸多阻礙。比如:股東的起訴權(quán)問題。在上述第一個案件中,法院提出股東代表訴訟先應(yīng)征求全體股東的同意,這顯然在多數(shù)情況下難以行得通。法院的意圖在于:一是考慮到起訴股東的代表性,二是防止惡意地濫用股東代表訴訟。在這方面,亟待建立相關(guān)法律制度加以規(guī)范,可對起訴者的持股期限、持股數(shù)量等做出限制。例如,臺灣地區(qū)法律規(guī)定起訴的股東應(yīng)持有公司5%以上股份。國內(nèi)有律師認(rèn)為,針對國內(nèi)上市公司流通股股東分散的特點,起訴者須持有1%以上股份。

  還有一個問題是流通股股東起訴的動因。在股東代表訴訟制度下,官司獲勝大股東還款給上市公司,或高管對上市公司做出賠償后,起訴股東的應(yīng)得是個值得考慮的問題!按蜈A了官司拿不到錢”,可能會導(dǎo)致流通股股東起訴動力不足。

  再有,就是訴訟的前置程序問題。按照國際慣例,只有在公司的董事會、股東會或監(jiān)事會不愿出面追究責(zé)任高管的情況下,才進(jìn)行股東代表訴訟。盡管如此,流通股股東要獲得這種書面確認(rèn)卻非易事。這一前置程序是否設(shè)置,是國內(nèi)實施該制度時需要考慮的。(陳賦斌)

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