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許霆案:法官其實有權靈活糾偏

2008年01月10日 13:57 來源:法制網—法制日報 發(fā)表評論

  打工仔許霆利用ATM機的失誤,取款17.5萬元,后被廣州市中級人民法院一審判處無期徒刑。連日來,隨著一些律師對此案涉及的量刑標準提出質疑,此案再度引起了廣泛的社會關注。

  從法律的文字表述來看,許霆行為被認定為盜竊金融機構,因此獲刑無期,并無不妥之處。刑法第264條規(guī)定,有下列情形之一的,處無期徒刑或者死刑,并處沒收財產,其中之一就是,“盜竊金融機構,數額特別巨大的”。1998年3月《最高人民法院關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》規(guī)定,個人盜竊公私財物價值人民幣三萬元至十萬元以上的,為“數額特別巨大”。根據通行刑法理論,許霆在明知銀行系統(tǒng)存在問題,仍利用這種漏洞獲得財物的行為,屬于“非法占有”銀行財物。因為在社會觀念上,ATM機中的鈔票顯然歸銀行占有,許霆本人并無合法的“占有權”。即使銀行金庫大門洞開,無人看守,潛入其內,將財物囊為己有,也是一種盜竊行為。許霆的行為不能定性為侵占(刑罰最高為5年有期徒刑),因為ATM機中的錢并非許霆代為保管的銀行財物,也非遺忘物或埋藏物。同時,他的行為也不構成詐騙罪,因為詐騙必須要有“騙”與“被騙”的行為,但機器是不可能被騙的。

  問題在于,任何人處于許霆當時的情景,是否能抵制住這種誘惑。即使如筆者這般從事刑法教學與研究的人士,在ATM機出錯的情況下,也不能保證“坐懷不亂”、“不犯秋毫”。對于這樣一個絕大多數人都可能會犯的錯誤,是否可能是荒唐的?刑法不是推行道德的衛(wèi)道士,它必須兼顧人性。無論是大陸法系,還是英美法系,對于類似許霆的案件,法官都可根據法律精神提供相應的救濟,以弱化成文刑法可能出現的暴戾與殘苛。在大陸法系,有期待可能性理論,如果沒有期待當事人實施合法行為的可能性,即使行為形式上違背法律,也可減輕或免除刑罰,因為這種懲罰是沒有太大意義的。比如某人兩天沒有進食,偷吃了鄰居家用來喂狗的野參湯(設若數額特別巨大),從形式上看,他完全符合盜竊罪的構成要件,但由于完全缺乏期待實施合法行為的可能性,故不得以犯罪論處。在英美法系,有可得寬恕的辯護理由,對于一種形式上的不法行為,如果它是多數人都可能犯下的錯誤,即使行為違法,也是法律可以從寬或恕免的,這最典型的例子就是警察設套,誘人犯罪,所謂官誘民犯。

  法律一經制定,就已經滯后,它不可能與時俱進地涵蓋社會生活的方方面面,機械地、教條地適用法律,或者導致法律過于寬松,或者過于嚴苛。法官是人,而不是“機器人”,他必須運用正義之心,主動彌補法律的漏洞,以滿足公眾對于正義的期待。其實,對于許霆案,現有的刑法規(guī)定至少從以下三個方面賦予了法官積極作為的空間與權限。

  其一,可以適用刑法第13條的但書條款,做出無罪判決。該條款規(guī)定:“……依照法律應當受刑罰處罰的,都是犯罪,但是情節(jié)顯著輕微危害不大的,不認為是犯罪。”許霆非法占有ATM機中的錢款,形式上符合盜竊罪,但由于欠缺實施合法行為的可能性,可以解釋為“情節(jié)顯著輕微危害不大”,不構成犯罪。

  其二,可以適用刑法第63條的破格減輕制度。該條款規(guī)定:“……犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié),但根據案件的特殊情況,經最高人民法院核準,也可以在法定刑以下判處刑罰!比绻麑⒃S霆的行為認定為犯罪,判處無期徒刑也明顯過重,突破了民眾心理承擔的極限,此時法院有義務將此案報請最高人民法院,請求在無期徒刑以下量刑。

  其三,可以對ATM機作“限制解釋”。根據許霆案件的具體情況,考慮到ATM機并非嚴格意義上的金融機構,它暴露于市井之中,周邊也無嚴格的警戒和看管措施,因此法官可以在個案中作“限制解釋”,將ATM機解釋為非金融機構。故許霆的行為屬于盜竊普通財物數額特別巨大,其量刑幅度應是“處十年以上有期徒刑或者無期徒刑,并處罰金或者沒收財產!

  德沃金教授在《法律帝國》中說:“法院是法律帝國的首都,法官是法律帝國的王侯。”也許,法官不應在法律的文字之內機械地理解法律,僵化的法律文字不應成為法官的“擋箭牌”。

  作者羅翔 為北京大學刑法學博士、中國政法大學刑事司法學院教師

編輯:朱鵬英】
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