專家觀點(diǎn)一

　　被脅迫殺人可認(rèn)定為“犯罪情節(jié)輕微”

　　本案的處理涉及到如何認(rèn)定袁某和周某對(duì)何某、李某殺死方某的逼迫程度。比如是以傷害相威逼，還是以殺害相威脅，抑或是以揭發(fā)隱私相要挾。逼迫者“逼”的具體內(nèi)容不同，雖然不影響被逼迫者成立脅從犯，但是影響被脅迫者刑事責(zé)任的大小。在受到他人的殺害威脅后而殺人的，殺人者是為了保全自己的生命而殺人，而生命權(quán)是人的最重要權(quán)利，因而其承擔(dān)的刑事責(zé)任就��；在受到他人的傷害威脅后而殺人的，殺人者是為了保護(hù)自己的身體健康而殺人，因而其承擔(dān)的刑事責(zé)任就較大；在受到他人揭發(fā)隱私的威脅后殺人的，殺人者為了保全自己的榮譽(yù)而殺人，那就要承擔(dān)更大的刑事責(zé)任。但無論因受到何種威脅而殺人，被脅迫者都成立脅從犯。

　　本案中兩名女子殺人時(shí)是“被周某握住手動(dòng)的刀”。如果這一事實(shí)成立，就意味著兩名女子是因?yàn)楸粡?qiáng)制實(shí)施了殺人行為。在因被強(qiáng)制而殺人的情況下，殺人者是否應(yīng)承擔(dān)故意殺人罪的刑事責(zé)任，也要視情況而定。如果袁某和周某對(duì)兩名女子施予的強(qiáng)制力非常大，使兩名女子的手無法自控，那么，她們的行為就不是出于其意志的行為，而僅僅是袁某和周某實(shí)施犯罪的工具。如果袁某和周某對(duì)兩名女子所施加的強(qiáng)制力尚未達(dá)到使兩名女子不能控制自己的行為的程度，那就意味著她們尚未喪失意志自由，那么，她們就應(yīng)當(dāng)對(duì)殺人行為承擔(dān)刑事責(zé)任。但考慮到兩名女子畢竟是“被周某握住手動(dòng)的刀”，具有被迫而實(shí)施犯罪行為的一面，因此，在處理時(shí)，應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)?shù)膹妮p處罰。

　　據(jù)上所述，兩名女子的行為總體上具備了脅從犯的成立條件，構(gòu)成脅從犯。上述是筆者關(guān)于兩名女子的行為在刑事實(shí)體法上的性質(zhì)的看法。

　　至于本案程序法上的問題，筆者認(rèn)為，昆明市檢察院的做法并沒有什么不妥之處。

　　首先，本案符合適用相對(duì)不起訴的前提條件。刑事訴訟法第一百四十二條第二款規(guī)定的相對(duì)不起訴的條件有二：一是犯罪情節(jié)輕微。這是適用相對(duì)不起訴的前提條件。值得注意的是，這里所講的是“犯罪情節(jié)輕微”，并沒有就犯罪的性質(zhì)進(jìn)行限制，也就是說，只要犯罪情節(jié)輕微，不管實(shí)施的是何種性質(zhì)的犯罪，都可以適用相對(duì)不起訴。實(shí)際上，司法實(shí)踐中的具體情況是紛繁復(fù)雜的。有的人實(shí)施輕罪，但犯罪情節(jié)嚴(yán)重；有的人實(shí)施較重甚至是嚴(yán)重的犯罪，但犯罪性質(zhì)輕微。即使故意殺人罪這種性質(zhì)最嚴(yán)重的犯罪也存在著犯罪情節(jié)輕微的情況，如“大義滅親”的故意殺人行為，在司法實(shí)踐中也有被免予刑事處罰的。那種認(rèn)為只有性質(zhì)不嚴(yán)重的犯罪才能適用相對(duì)不起訴的看法是沒有法律根據(jù)的。二是依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰。這是適用相對(duì)不起訴的實(shí)質(zhì)條件。根據(jù)刑法第二十八條的規(guī)定，對(duì)于脅從犯，應(yīng)當(dāng)按照他的犯罪情節(jié)，減輕或者免除處罰。本案中兩名女子的犯罪情況完全具備了上述兩個(gè)方面的成立條件。人民檢察院作出不起訴決定完全符合法律的規(guī)定。

　　其次，那種認(rèn)為檢察院應(yīng)將本案交給法院來裁定，檢察院對(duì)兩名女子作出相對(duì)不起訴的決定有“越權(quán)”之嫌的說法，也是不能成立的。根據(jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定，人民檢察院與人民法院各有其職能，除了刑事自訴案件直接由法院受理外，其余的刑事案件一律由檢察院依法決定是否提起公訴。昆明市檢察院對(duì)本案中的兩女子作出相對(duì)不起訴的決定，具有充分的法律依據(jù)。

　　最后，昆明市檢察院對(duì)兩名女子作出不起訴決定也是符合寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策的。因?yàn)閮擅�女子是被脅迫參加犯罪，其主觀惡性小，其犯罪情節(jié)輕微，再犯可能性小，而且還有自首、立功情節(jié)，對(duì)其不予起訴，正是對(duì)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的體現(xiàn)。

　　(作者李�；� 為北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院教授、博士生導(dǎo)師)

　　專家觀點(diǎn)二

　　不起訴決定符合個(gè)別正義

　　首先，檢察機(jī)關(guān)對(duì)本案的何某和李某作出相對(duì)不起訴是正確的。本案實(shí)際上是關(guān)于檢察官自由裁量權(quán)的爭論。世界上關(guān)于起訴的原則大致有兩種，一種是德國的強(qiáng)制起訴原則，又稱起訴法定主義，其內(nèi)容是只要收集到的證據(jù)構(gòu)成了犯罪，檢察官就必須進(jìn)行追訴。另外一種是美國的檢察官自由裁量原則，又稱起訴便宜主義，其內(nèi)容是檢察官根據(jù)個(gè)案的具體情況，如果起訴不符合公正的利益，檢察官可以決定不起訴，即使已有的證據(jù)已經(jīng)能夠證明嫌疑人的行為確實(shí)構(gòu)成了犯罪。

　　我國現(xiàn)行刑事訴訟法采納的是德國的強(qiáng)制起訴原則，同時(shí)規(guī)定檢察官對(duì)特定的輕微犯罪可以作出不起訴決定。我國刑事訴訟法第一百四十二條第二款規(guī)定：“對(duì)于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定�！边@種不起訴決定是指，嫌疑人的行為已經(jīng)構(gòu)成了犯罪，但是，由于情節(jié)輕微，不需要判處刑罰或者免除刑罰，檢察機(jī)關(guān)可以作出不起訴的決定。結(jié)合本案來看，何某和李某涉嫌故意殺人罪，同時(shí)兩人是脅從犯，有自首、立功情節(jié)。何某和李某具備刑法規(guī)定的免除刑罰的條件，因此檢察機(jī)關(guān)對(duì)其作出相對(duì)不起訴的決定是正確的。

　　之所以對(duì)本案存在爭議，主要是法律的統(tǒng)一適用和個(gè)別化的正義兩個(gè)觀念之間的沖突。我國基于大陸法系的傳統(tǒng)，一貫強(qiáng)調(diào)法律的統(tǒng)一適用，也就是說，同等情況同等對(duì)待，什么樣的行為構(gòu)成犯罪由立法機(jī)關(guān)通過制定刑法典的方式來確定，而不能由檢察官再次進(jìn)行價(jià)值權(quán)衡。因此，我國的相對(duì)不起訴范圍很有限，只限于不需要判處刑罰或者免除刑罰的情形，其目的是為了案件分流、減輕法院開庭審理案件數(shù)量的壓力。所謂的個(gè)別化的正義，是指不同情況不同對(duì)待，每一個(gè)刑事案件都應(yīng)當(dāng)根據(jù)其具體的情節(jié)、犯罪嫌疑人的年齡、心理和智力狀況、前科、境遇，當(dāng)?shù)氐膬r(jià)值觀念，以及案件處理的具體需要，來一案一決定地作出是否起訴的決定。個(gè)別化的正義是英美起訴制度的核心精神。法律的統(tǒng)一適用和個(gè)別化的正義是公正的兩個(gè)相互沖突的方面，如果強(qiáng)調(diào)前者，就會(huì)限制甚至反對(duì)檢察官的自由裁量權(quán)；如果強(qiáng)調(diào)后者，則會(huì)主張檢察官對(duì)具體案件的起訴決定享有自由裁量權(quán)。

　　我認(rèn)為，本案的處理不僅符合現(xiàn)行刑事訴訟法的規(guī)定，而且符合個(gè)別化正義的理念。檢察官作為公共利益的代表，在作出是否起訴的決定的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)考慮起訴是否符合公共利益，也應(yīng)當(dāng)考慮根據(jù)本案的具體情況起訴是否是公正的，而不能簡單機(jī)械地執(zhí)行法律。因而，本案中昆明市檢察院的決定，不僅沒有越權(quán)或者違反刑事訴訟法，反而是更符合公正的要求。

　　其次，檢察機(jī)關(guān)的起訴或者不起訴決定不需要征得被害人的同意。刑事被害人在我國具有當(dāng)事人的地位，廣泛參與到案件的起訴和審判過程中。刑事訴訟法第一百三十九條規(guī)定，人民檢察院審查案件，應(yīng)當(dāng)聽取被害人(或已死亡被害人的近親屬)及其委托的人的意見。但是，被害人(或已死亡被害人的近親屬)的意見并不能改變或者左右檢察機(jī)關(guān)的決定。也就是說，被害人(或已死亡被害人的近親屬)只享有被聽取意見的權(quán)利，但最終的決定仍然由檢察機(jī)關(guān)作出。

　　當(dāng)然，被害人(或已死亡被害人的近親屬)如果不同意檢察機(jī)關(guān)的相對(duì)不起訴決定，可以向上一級(jí)人民檢察院申訴，也可以不經(jīng)申訴直接向人民法院提起自訴。那種“檢察機(jī)關(guān)對(duì)于有被害人的案件決定不起訴應(yīng)征得被害人家屬的同意”的說法是錯(cuò)誤的。

　　(作者鄭旭 為中國政法大學(xué)刑事訴訟法研究所副所長、法學(xué)博士)

　　編后 法律不強(qiáng)人所難。只有當(dāng)一個(gè)人具有期待可能性時(shí)，才有可能對(duì)行為人作出譴責(zé)。如果根據(jù)行為人行為有關(guān)主客觀情況，不能期待行為人實(shí)施“遵從法律的可能性”或“期待可能性較小”的行為時(shí)，也就不存在對(duì)其加以刑法上非難的可能性。有無期待可能性是可否阻卻責(zé)任的事由，它不是由法律明確規(guī)定的，其存在與否只能由司法官根據(jù)法理結(jié)合具體情況具體判斷。因期待可能性作為責(zé)任要素，其功能是阻卻責(zé)任，如果濫用將會(huì)導(dǎo)致法秩序的松弛，因此，司法實(shí)踐中應(yīng)受到嚴(yán)格的限制。本案依據(jù)刑訴法的明文規(guī)定作出不起訴決定，卻仍然引發(fā)爭議，從一個(gè)側(cè)面說明了期待可能性理論在我國司法實(shí)踐的運(yùn)用需要進(jìn)一步的研究和發(fā)展。

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