三、再析圍繞勞動合同法爭論的幾個問題

　　圍繞勞動合同法的爭論表現(xiàn)在勞動合同法的各個重要條款上。撇開許多技術(shù)性問題不論，反對者的意見主要集中在以下三個方面：一是勞動合同法的立法宗旨不應(yīng)僅僅是保護勞動者，而是應(yīng)和民事合同法一樣保護勞動關(guān)系雙方的權(quán)益。二是勞動合同法確立的勞動標準太高，認為我國的許多勞動標準已經(jīng)達到甚至超出了發(fā)達國家的水平，再人為地提高勞動標準，脫離我國國情，將削弱我國勞動力低成本的優(yōu)勢，導(dǎo)致低素質(zhì)勞動者的失業(yè)，使大量中小企業(yè)面臨困難。三是勞動合同法體現(xiàn)的政府對勞動力市場和企業(yè)用工行為的過度干預(yù)，將使我國勞動力市場凝固化、行政化，使企業(yè)喪失用人自主權(quán)，從而導(dǎo)致企業(yè)失去活力和競爭力。

　　1.現(xiàn)行勞動標準究竟是高了還是低了？

　　我們認為，判斷現(xiàn)行勞動標準高低與否，關(guān)鍵是要根據(jù)我國勞動者的現(xiàn)實狀況來認定，而不能僅僅根據(jù)幾條書面上規(guī)定的勞動標準作出結(jié)論。現(xiàn)實狀況是：雖然我國規(guī)定了較高的工時標準，但實際情況是超時勞動成為普遍現(xiàn)象；雖然法律規(guī)定了較高的加班費標準，許多勞動者根本領(lǐng)不到加班費。另外，多數(shù)農(nóng)民工沒有養(yǎng)老保險和醫(yī)療保險，勞動安全衛(wèi)生情況堪憂。大量農(nóng)民工發(fā)生工傷后得不到有效的救治和合理的賠償；農(nóng)民工在有毒有害企業(yè)工作而毫不知情，被老板解雇后才發(fā)現(xiàn)得了職業(yè)病卻申訴無門，這樣的事例屢屢發(fā)生。并且，勞動者工作極不穩(wěn)定，多數(shù)勞動者的勞動合同期限在一年或一年以下，多數(shù)中小企業(yè)不與勞動者簽訂勞動合同。更有甚者，前幾年拖欠克扣工資、干活不給錢成為一個普遍現(xiàn)象，這在全世界也不多見�？峙聸]有什么人能夠否認這種現(xiàn)實情況，也不會有什么人認為這種實際上的“勞動標準”太高了，達到甚至超過了發(fā)達國家的標準。

　　事實上，我國勞動領(lǐng)域存在的問題，主要不在于法律上規(guī)定的勞動標準問題，而在于法律的實際貫徹落實。勞動合同法主要解決的恰恰正是上述勞動違法問題，它通過詳細規(guī)定違法責(zé)任和處罰辦法大大提高了法律的可操作性，從而在很大程度上將法律武器交給了勞動者本人，而并不在于提高了勞動標準，這是勞動合同法的最大特點。問題的實質(zhì)在于，在長期沒有對手和不受約束的環(huán)境下，我們的一些雇主已將勞動違法當(dāng)做心安理得的事情，稍有約束，就無法忍受。事實上，勞動合同法規(guī)定的違法處罰，與市場經(jīng)濟國家相比要輕得多。在美國，企業(yè)一旦在勞動訴訟中敗訴，其賠償金少則十幾萬、幾十萬，多則上百萬美元。我國香港地區(qū)2006年對欠薪作出新的規(guī)定：自2006年3月30日起，雇主違反雇傭條例的規(guī)定，在雇傭合約到期時，不向工人支付應(yīng)當(dāng)支付的款項，最高罰款提高至35萬港幣，及監(jiān)禁三年。而我們的勞動合同法對欠薪、不支付經(jīng)濟補償金、不支付加班費等所規(guī)定的最高處罰都沒有超過工人應(yīng)得數(shù)額的兩倍，而且在許多情況下只是在雇主拒絕有關(guān)部門的“責(zé)令支付”后才實施加倍處罰的。

　　2.勞動合同法是否干涉了企業(yè)的用工自主權(quán)？

　　如果說勞動合同法提高了勞動標準，也只是為引導(dǎo)和鼓勵企業(yè)與勞動者建立長期穩(wěn)定的勞動關(guān)系，規(guī)定了(在一定條件下)終止勞動合同支付經(jīng)濟補償金，以及第十四條規(guī)定的在連續(xù)工作滿十年、連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同后第三次續(xù)訂勞動合同的情況下，只要勞動者要求，企業(yè)須與之訂立無固定期限勞動合同；同時，對解除勞動合同的條件也作了明確的限定性規(guī)定。這些規(guī)定特別是無固定期勞動合同的規(guī)定成為最受責(zé)難的條款，被認為是“干涉了企業(yè)的用工自主權(quán)”，“破壞了彈性化和靈活化了的勞動力市場”，“重新?lián)旎亓诉^去的‘鐵飯碗’”，從而“削弱企業(yè)的競爭力”，等等。勞動合同法頒布后一些企業(yè)搞的“應(yīng)對”和“規(guī)避”，一個重要的內(nèi)容就是通過與工人重新訂立勞動合同將工人的工齡“歸零”，或?qū)⒐�齡長的工人干脆解雇，從而達到不與工人訂立無固定期限勞動合同的目的。

　　無固定期限勞動合同不同于計劃經(jīng)濟條件下的“鐵飯碗”即終身雇用，無固定期限合同工人也不等于過去的長期工和固定工。勞動合同法中規(guī)定的企業(yè)可以單方面解除勞動合同的情形幾乎都適用于無固定期限的勞動合同。這一點只要認真閱讀勞動合同法就會明了。需要搞清楚的是，勞動合同法中對企業(yè)解雇行為所作的限制，是否干涉了企業(yè)的用工自主權(quán)？這里首先要解決的是如何理解企業(yè)的“用工自主權(quán)”的問題。勞動力市場不同于一般的要素市場，這不僅是因為勞動力的特殊性決定了其使用過程中必然涉及許多基本人權(quán)問題，而且因為一般情況下勞資雙方力量對比中勞動者特別是單個勞動者處于弱勢的地位，因而需要國家公權(quán)力的介入來保護勞動者，這是勞動法的法理所在，是被現(xiàn)代社會所公認的原則。因此，企業(yè)針對勞動者的用工自主權(quán)，即包括招聘和解雇、勞動管理等企業(yè)的權(quán)利，絕不可以理解為像對待一般商品那樣可以任意加以處置，它必須受國家法律的規(guī)制，還必須受到勞動者集體力量即工會的制約。在涉及職工切身利益的決策方面，市場經(jīng)濟國家無一例外地實行程度不同的勞資雙方“共決制”。以解雇為例，在當(dāng)今世界，雇主可以隨意解雇員工的國家并不多見，各國對雇主解雇工人都作了嚴格的限制。法國規(guī)定，企業(yè)只有在以下兩種情況下才可以解雇員工：一是“重大過失原因”，即雇主必須提供充足證據(jù)證明員工犯有重大過失；二是“經(jīng)濟原因”，即雇主須說明取消崗位的經(jīng)濟原因，且不能用新人來取代被解雇者，如企業(yè)隨著經(jīng)濟狀況好轉(zhuǎn)欲恢復(fù)此崗位，必須優(yōu)先考慮雇用原來的雇員。前不久法國政府推行的新勞工法，規(guī)定雇主在與26歲以下青年人簽訂工作合同的前兩年內(nèi)，可以隨意將其解雇，結(jié)果引起全國抗議進而導(dǎo)致全國騷亂，致使新勞工法最后流產(chǎn)。瑞典的《就業(yè)保障法》對解雇也作了類似嚴格的規(guī)定，規(guī)定雇主決定終止合同應(yīng)該建立在客觀原因基礎(chǔ)之上，除非有充分的理由，任何雇員都不能被隨意解雇。職員的偶爾過錯、失誤以至不軌行為，不能構(gòu)成解雇的充分理由。雇主在作出解雇決定時，必須發(fā)出書面的終止合同通知。在終止合同通知中，雇主必須告知雇員使合同終止無效的程序，以及如何索賠由合同終止帶來的損失，并且聲明雇員是否享有再次被聘用的優(yōu)先權(quán)，等等。在崇尚自由市場的美國，雇主也不是可以隨意解雇員工的。原因一是美國有強大的工會，解雇員工必須有工會的同意，企業(yè)不能任意作出解雇決定；二是有一套嚴格的勞動法律，被解雇雇員一旦起訴受到公司不公正對待且公司敗訴，一般來說，勝訴的員工所獲賠償額完全可使本人后半輩子衣食無憂，這是一般中小企業(yè)難以承受的。發(fā)展水平低于我國的印度，在《產(chǎn)業(yè)爭議法》中明確規(guī)定，所有超過100人的企業(yè)，在解雇員工時，必須獲得邦政府的批準。出于選票的考慮，政府官員幾乎從來不批準雇主解雇員工的要求，這也使得印度成為全球解雇員工成本很高的國家。事實上，我國勞動合同法規(guī)定的解雇和裁員條件與其他國家相比是十分寬松的，比如，第四十一條規(guī)定“企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整”可以裁員，這在全世界都是少有的。在國外，即使企業(yè)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難，企業(yè)的裁員往往要經(jīng)過長達數(shù)月甚至一兩年的艱難談判，最后也往往不可能完全按照企業(yè)的意愿裁員，而是在企業(yè)與工會雙方讓步和妥協(xié)的基礎(chǔ)上進行。

　　當(dāng)然，關(guān)于市場經(jīng)濟國家對勞動力市場管制的利弊得失的爭論由來已久。持否定意見的人認為，對勞動力市場的過度管制會使勞動力市場失去靈活性，并導(dǎo)致企業(yè)失去活力和失業(yè)率的上升。許多國家多年來也在致力于勞動力市場靈活化的改革。持肯定意見者認為，旨在勞動力市場靈活化的改革，使多數(shù)勞動者的勞動條件惡化，淪為非正規(guī)就業(yè)者，改革的受益者只有資本；勞動力市場靈活化的改革可以降低失業(yè)率的說法也站不住腳，一些對勞動力市場管制松的國家(如意大利)的失業(yè)率反而比管制嚴的國家(如北歐諸國)高，說明這種理論是不成立的。應(yīng)當(dāng)指出的是，法律法規(guī)和經(jīng)濟社會政策的制定與演變，往往是一個不斷糾偏的過程。勞動領(lǐng)域的立法和政策也是如此。當(dāng)政府對勞動力市場的管制過于嚴格，工會的力量過于強大，勞動力市場過于僵化時，立法和政策的指向當(dāng)然應(yīng)當(dāng)是放松管制，促進勞動力市場的靈活化；而當(dāng)情況相反時，則應(yīng)制定相反的立法與政策。有關(guān)勞動力市場靈活化爭論的誰是誰非姑且不論，問題是，中國的勞動力市場(至少在非國有部門)不僅不存在管制過嚴的問題，而且恰恰相反，對勞動力市場管制太松。在我國，勞動違法已成為一個長期的普遍現(xiàn)象，勞動者權(quán)益受侵害已成為一個相當(dāng)嚴重的社會問題，勞資力量對比嚴重失衡，強資本、弱勞動的局面越來越嚴重。在這種情況下，一味從某種理論程式出發(fā)來評判中國的勞動立法和政策，其謬誤是顯而易見的。

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