編者按 在剛剛結束的兩會上，不少代表、委員表達了對許霆案的關注。全國人大代表、最高人民法院副院長姜興長接受采訪時表示，“許霆案”屬于惡性取款，定罪判刑是應該的，但這是一個特殊的盜竊案件，判處盜竊金融機構罪顯然不合適。許霆的取款過程和細節(jié)值得關注，要看錢是怎么取出來的，是否存在強行砸機取款，或者與金融機構內外勾結的行為�！熬臀伊私獾那闆r來看，許霆案是比較特殊的，判處盜竊金融機構罪不太合適，判盜竊罪還是可以的。”(3月17日《民主與法制時報》)

　　圍繞著許霆案的爭論，還將繼續(xù)。

　　今天，我們關注一起發(fā)生在南京的案件。由于作案手法相近，這起案件可以視為“許霆案”的網絡版。前不久，案件已塵埃落定：22名利用網絡程序漏洞騙取他人財物的青少年，被依法判處相關刑罰，最重的被判處有期徒刑十年。

　　對尚在訴訟中的許霆案來說，南京的這起案件或許不乏借鑒意義。

　　偶然間，網游玩家發(fā)現(xiàn)“好事”

　　2007年1月，家住南京市秦淮區(qū)的網絡游戲玩家齊某，用QQ號登錄騰訊財付通游戲點卡銷售網站，并在網上支付了一張“久游”休閑卡的錢。在用鼠標左鍵點擊“確認無誤，付款”標識時，齊某無意中發(fā)現(xiàn)，只要用鼠標連續(xù)不間斷地多次點擊該標識，網絡就會給出幾條至幾十條不等的同樣面值的“久游”休閑卡卡號和密碼。

　　“久游”休閑卡是網絡游戲中的一種充值卡。2007年12月，廣州新泛聯(lián)數碼科技有限公司與深圳騰訊財付通公司合作，由深圳騰訊財付通公司提供網上銷售平臺，銷售該公司以面值8.4折現(xiàn)金購買的“久游”休閑卡的卡號和密碼，在線銷售價是該卡面值的8.7折。廣州新泛聯(lián)公司將購買的“久游”休閑卡的卡號和密碼(簡稱“卡密”)存放在自己租用的電信服務器中。購卡者在向騰訊財付通網站申請購卡并被扣款后，新泛聯(lián)公司服務器在數據庫中提取卡密發(fā)送給騰訊財付通公司服務器，騰訊財付通公司服務器將卡密在網上顯示給購卡者，購卡者將購買的卡密，可以在一種名為“勁舞團”網絡游戲中沖值，用于購買該游戲中的各種游戲裝備。

　　鉆漏洞，價值115萬元休閑卡被盜

　　齊某原以為這只是網絡一時出現(xiàn)錯誤，可幾天后，他驚奇地發(fā)現(xiàn)這種“好事”依然存在。他告訴了自己的朋友李某和高某，三人決定利用深圳騰訊公司服務器與廣州新泛聯(lián)公司服務器之間的程序漏洞，采用連續(xù)快速點擊的非正常操作手段，獲取大量的“久游”休閑卡的卡密(此操作方法被稱為“刷卡”)，再以面值5折的價格在網上低價銷售牟利。2007年3月，三人來到江蘇省贛榆縣青口鎮(zhèn)一網吧內，由李某提供多張銀行卡作為賬戶支付和銷贓收款賬號，齊某負責盜刷“久游”休閑卡的卡號和密碼，高某將盜刷來的“久游”休閑卡在網上低價出售。據統(tǒng)計，從2007年3月15日至30日間，三人通過4個QQ號盜刷了“久游”休閑卡共計人民幣20余萬元，銷贓后得款6萬元。與此同時，該作案方法通過齊某在南京多家網吧傳播蔓延，形成5個作案團伙。據南京市下關區(qū)檢察院辦案檢察官介紹，在2007年1月1日至3月30日三個月內，共有22名犯罪嫌疑人使用了21個QQ號，非法占有“久游”休閑卡17163張。

　　2007年4月3日，新泛聯(lián)公司向南京市公安局網絡警察支隊報案稱：2007年3月30日，該公司銷售人員在“淘寶網”上發(fā)現(xiàn)有網民大量低價銷售該公司經銷的“久游”休閑卡。經查看計算機服務器數據庫發(fā)現(xiàn)，自2006年12月30日至2007年3月30日，有多人登錄到該公司在騰訊財付通網站網上商城游戲點卡交易平臺，利用服務器漏洞，采取一次支付多次假購的手段，盜取“久游”休閑卡卡號和密碼3萬多條，共計價值115萬余元，作案人的登錄IP地址大多數在南京地區(qū)。4月26日，齊某被公安機關刑事拘留，隨后包括李某、高某在內的22名犯罪嫌疑人先后到案。

　　廣東一聲像資料司法鑒定所在模擬環(huán)境下對“久游”休閑卡網上銷售系統(tǒng)漏洞進行了測試和分析：新泛聯(lián)公司所屬網站存在接口程序不能對同一用戶訂單并發(fā)請求進行鎖定，可導致購買者使用同一訂單在短時間內多次點擊時，接收到請求的每一臺騰訊服務器都會向新泛聯(lián)服務器發(fā)送出卡請求，當出現(xiàn)服務器處理延時時，程序會誤認為交易尚未成功而重復出卡。

　　咋定性，也曾爭論激烈

　　“關于本案的定性，在案件處于偵查階段就有了一些爭議。”南京市下關區(qū)檢察院副檢察長梅琨告訴記者說。據介紹，公安機關接到報警后，多次到下關區(qū)檢察院就此案的定性、取證等問題進行研究。下關區(qū)檢察院對此案也極為重視，多次派人到公安機關提前介入案件，就該案罪與非罪、此罪與彼罪的界限，犯罪數額的計算方法，電子證據的合法取得與固定，本案中關鍵證據的固定要求等主要問題提出觀點和意見，積極引導偵查活動。“不管是在批準逮捕還是在審查起訴階段，關于案件的定性，主要有四種不同的意見�！毕玛P區(qū)檢察院主訴檢察官戚曉寧介紹說。

　　第一種意見：齊某等人的行為屬于民事上因經濟合同糾紛產生的不當得利，不構成犯罪。持此觀點的人認為，本案中受害單位廣州新泛聯(lián)公司，通過網上公開出售自己購進的網絡游戲點卡，其行為本身就是合同中的要約邀請，齊某等人通過要約與承諾的方式取得該游戲卡，由于網絡系統(tǒng)本身的原因，他們額外多獲得了“超額的貨物”，不付款只是違反合同法的違約行為，不能以購貨后沒有付款來認定購貨行為就是犯罪行為。因此本案只是經濟合同糾紛，屬于不當得利，不構成犯罪。

　　第二種意見：刑法在立法時沒有將虛擬財產列入到刑法的保護范圍內，根據罪刑法定原則，齊某等人的行為不構成犯罪。持此觀點的人認為，本案中被非法占有的財產是網絡游戲點卡，這種網絡游戲點卡屬于虛擬財產，不能等同于現(xiàn)實生活中的財產。我國刑法所保護的是國有財產、勞動群眾集體所有的財產，及公民私人所有的財產，這種虛擬財產并不在當初立法者考慮的保護之列。況且，我國目前并無對這類虛擬財產如何認定的司法解釋。根據罪刑法定原則，法無明文規(guī)定不為罪，因此齊某等人的行為不構成犯罪。

　　第三種意見：齊某等人的行為符合盜竊罪中秘密竊取的特征，構成盜竊罪。持此觀點的人認為，齊某等人在主觀上具有非法占有的故意，客觀上實施了秘密竊取的行為。銷售游戲點卡的網上商城好比是一間沒有關門的“房間”，齊某等人進入該“房間”后，使用非正常手段，將別人的財物拿走，屬于秘密竊取行為，符合盜竊罪中秘密竊取的特征。因此本案構成盜竊罪。

　　第四種意見：齊某等人的行為符合詐騙罪的特征，構成詐騙罪。持此觀點的人認為，齊某等人明知電腦程序有漏洞，為了非法占有游戲點卡，通過連續(xù)快速點擊的非正常操作手段，虛構多次付款事實，使電腦程序誤認為行為人進行了多次付款，并以此作出錯誤判斷，最后電腦程序根據此錯誤判斷，自愿向行為人發(fā)出了超值的游戲點卡。因此本案構成詐騙罪。

　　“經過反復溝通、研討，檢委會討論后認為，齊某等人的行為構成詐騙罪，決定以詐騙罪進行批捕和起訴�！逼輹詫幷f。2007年11月，下關區(qū)檢察院以詐騙罪對齊某等人提起公訴。前不久，法院以詐騙罪判處齊某有期徒刑六年，罰金5萬元人民幣。其他有關涉案人員也被判處罰金到有期徒刑十年不等的刑罰。

　　細思量，許霆案可以借鑒什么

　　“我認為，許霆案之所以反響如此強烈，而南京的齊某等人案件則‘風平浪靜’，關鍵是相關司法機關對齊某等人的案件處理比較慎重�！苯�蘇天哲律師事務所副主任余幫喜說。他認為，不管是廣州的許霆案還是南京的齊某等人案件，他們都存在一定的惡意行為，構成犯罪是沒有疑問的。但是，到底是構成盜竊罪還是詐騙罪？這就考驗執(zhí)法者的執(zhí)法水平了。如果是盜竊罪，當事人的行為是否是“秘密竊取”？如果是詐騙罪，“機器是否可騙”？“計算機程序是否是人腦的外延”？這是大家爭論的焦點，也是此類案件如何定性的焦點�！霸谶@種情況下，我認為最穩(wěn)妥的方法應該是兼顧案件當事人的利益和社會普遍正義感，來慎重處理案件。詐騙罪的量刑起點比盜竊罪高，定詐騙的效果會比較好�！笔聦嵶C明了余幫喜的想法，齊某等人在一審后并沒有提出上訴。

　　“隨著社會經濟的飛速發(fā)展，各種新型犯罪案件在全國各地都不斷增多，這對立法者和執(zhí)法者都提出了嚴峻挑戰(zhàn)�！毕玛P區(qū)檢察院檢察長陸曉敏說。他認為，中國法律制度的構建大體上繼受了歐洲大陸法系的傳統(tǒng)。在這種制度下，只有憲法及法律所規(guī)定的立法機關才有權制定法律，執(zhí)法者的職能就是依據立法機構制定的法律對具體案件進行適用�！皥�(zhí)法者希望法律盡可能的詳盡，任何事情都能有法可依。但現(xiàn)實卻恰恰相反，越是具體、細致的法律，越容易過時。這是目前我們所面臨的一種困境”。

　　如何來解決這種困境？陸曉敏提出了三點建議：

　　一是要正確掌握立法本意。要堅持理論聯(lián)系實際的原則，對每一個罪名都要注意從概念、來源和構成要件等方面全面深刻理解，特別要注重對那些新罪名和新型犯罪的研究；

　　二是要避免機械執(zhí)法�！拔覀儾还芡ㄟ^什么方式得出什么結論，歸根到底都要讓人們看到正義，所以我們的結論必須大體上合乎人們普遍的正義感。因此，我們很多時候不能機械地去執(zhí)行某一法律條文，特別是當這一法律條文與社會現(xiàn)實不能完全相適應的時候。否則，我們得出的結果，就有可能會嚴重偏離人們的正義感”；

　　三是要不斷地解放思想。許霆案成為社會關注的焦點，折射出社會觀念的巨大變化，代表著社會的價值取向，執(zhí)法行為應該成為社會價值的一種引導。“這要求我們不斷解放思想、改革創(chuàng)新，否則很多事情都無從把握，特別在輿論影響比較紛繁復雜的時候，我們要通過自己的執(zhí)法行為落實好、引領好社會主義核心價值觀，讓社會發(fā)展更加健康、更加有序、更加和諧”。（作者: 崔潔 肖水金 孟軍）